문) 죄형법정주의에 관한 다음 설명 중 옳고 그름의 표시(0, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
1. 견인료납부를 요구하는 교통관리직원을 승용차 앞범퍼 부 분으로 들이받아 폭행한 행위를 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제 1항의 ‘위험한 물건을 휴대한’ 행위로 처벌하 는 것은 유추해석금지원칙에 반하지 않는다.(0)
<‘위험한 물건’및 ‘휴대’의 의미 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1 항에 있어서 ‘위험한 물건’이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명 • 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살 상용.파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼, 가위 • 유리병 - 각종공구 • 자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명 • 신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 ‘위험한 물건’이라 할 것이며. 한편 이러한 물건을 ‘휴대하여’라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다(대법원 1997. 5.30. 97도597).
→ 자동차를 이용하여 폭행한 경우 승용차가 ‘위험한 물건’에 해당하고. 이용도 ‘휴대’라고 본 판결이다.>
2. 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것 으로 해석되었던 행위를 재판시에 해석을 달리하여 처벌할 수 있다. (O)
<대법원 1999.9.17. 97도3349
→ 판례는 소급 적용이 가능하다.>
3. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항에서 규정하고 있는 범죄단체 구성원으로서의 ‘활동’의 개념은 추상적이고 포괄적이므로 명확성의 원칙에 반한다.(X)
<폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1 항에서 규정하고 있는 범 죄단체 구성원으로서의 ‘활동’의 개념이 다소 추상적이고 포괄적인 측면이 있지만 어떠한 행위가 위 ‘활동’에 해당할 수 있는지는 구체적인 사건에 있어서 위 규정의 입법 취지 및 처벌의 정도 등을 고려한 법관의 합리적인 해석과 조리에 의하여 보충될 수 있는 점 등을 종합적으로 판 단하면 이 사건 법률조항 중 ‘활동’ 부분이 죄형법정주의의 명확성의 원 칙에 위배된다고 할 수 없다(대법원 2008.5.29. 2008도1857).
→ 범죄단체활동죄는 범죄단체 구성 • 가입죄가 즉시범으로 공소시효가 완성된 경우에는 이들을 처벌할 수 없다는 불합리한 점을 감안하여 그 처벌의 근거를 마련한 것이므로. 범죄단체의 구성 • 가입죄와 별도 로 범죄단체활동죄를 처벌할 필요성을 감안한 판결이다.>
4. 인터넷 화상채팅을 통하여 실시간으로 전송받은 피해자의 유방, 음부 등 신체부위 영상을 휴대전화의 카메라로 촬영 하였다면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 다른 사 람의 신체를 촬영한 행위에 해당한다.(X)
<피고인이 피해자 甲(여, 14세)과 인터넷 화상채팅 등을 하면서 카메 라 기능이 내재되어 있는 피고인의 휴대전화를 이용하여 甲의 유방. 음부 등 신체부위를 촬영한 경우 피고인이 촬영한 대상은 甲의 신체 이미지 가 담긴 영상일 뿐 甲의 신체 그 자체는 아니라고 할 것이어서 다른 사 람의 신체 이미지가 담긴 영상도 위 규정의 ‘다른 사람의 신체’에 포함된 다고 해석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이므로 죄 형법정주의 원칙상 허용될 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례(대법원 2013.6.27. 2013도4279)이다.>
5. 가축분뇨 배출시설을 설치한 자가 설치 당시에 신고대상자 가 아니었다면 그 후 법령의 개정에 따라 그 시설이 신고대 상에 해당하게 되었더라도, 가축분뇨의 관리 및 이용에 관 한 법률상 신고대상자인 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’ 에 해당한다고 볼 수 없다.(O)
<대법원 2011.7.28. 2009도7776 - 신고대상자인 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’에 ‘이미 배출시설을 설치하고 그 설치 당시에 신고대상자가 아닌 자’는 해당되지 않는다 는 판결이다.>
※ 승용차에 대한 ‘위험한 물건’ 부정(위험한 물건에 대한 비교 판례)
소형승용차(라노스)로 중형승용차(쏘나타)를 충격한 경우 충격할 당시 두 차량 모두 정차하여 있다가 막 출발하는 상태로서 차량 속도가 빠 르지 않았으며 상대방 차량의 손괴 정도가 그다지 심하지 아니한 점. 이 사건 자동차의 충격으로 피해자들이 입은 상해의 정도가 비교적 경미한 점 등의 여러 사정을 종합하면 피고인의 이 사건 자동차 운행 으로 인하여 사회통념상 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험 을 느꼈다고 보기 어려워 피고인에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법 률 제3조 제1항 위반죄가 성립하지 아니한다(대법원 2009.3.26. 2007도3520).
문) 죄형법정주의에 관한 다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
1. 자신의 뇌물수수 혐의에 대한 결백을 주장하기 위하여 제 3자로부터 사건 관련자들이 주고받은 이메일 출력물을 교 부받아 징계위원회에 제출한 행위를 ‘정보통신망에 의하여 처리 •보관 또는 전송되는 타인의 비밀’인 이메일의 내용을 누설하는 행위에 해당한다고 보는 것은 죄형법정주의 원칙 에 반하는 확장해석이라고 할 수 없다.(O)
<정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률의 타인의 비밀누설죄 자신의 뇌물수수 혐의에 대한 결백을 주장하기 위하여 제3자로부터 사건 관련자들이 주고받은 이메일 출력물을 교부받아 징계위원회에 제출 한 사안에서, 이메일 출력물 그 자체는 정보통신망 이용촉진 및 정보보 호 등에 관한 법률에서 말하는 ‘정보통신망에 의하여 처리 • 보관 또는 전 송되는’ 타인의 비밀에 해당하지 않지만, 이를 징계위원회에 제출하는 행위는 ‘정보통신망에 의하여 처리 • 보관 또는 전송되는 타인의 비밀’인 이메일의 내용을 ‘누설하는 행위’에 해당한다(대법원 2008.4.24. 2006도 8644).
→ 이메일 제출 행위가 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법 률 제49조의 타인의 비밀을 누설한 행위에 해당한다는 판결이다.>
2. 군형법 제64조 제1항의 상관면전모욕죄의 구성요건의 해 석에 있어 ‘전화통화’를 면전에서의 대화라고 해석하여 처 벌하는 것은 유추해석에 해당되어 죄형법정주의에 반한다.(O)
<전화를 통하여 상관을 모욕한 경우 상관면전모욕죄가 성립하는지 여 부: 부정 군형법 제64조 제1 항의 상관면전모욕죄의 구성요건은 ‘상관을 그 면전 에서 모욕하는’ 것인데, 여기에서 ‘면전에서’라 함은 얼굴을 마주 대한 상태를 의미하는 것임이 분명하므로, 전화를 통하여 통화하는 것을 면전에서의 대화라고는 할 수 없다(대법원 2002.12.27. 2002도2539).>
3. “약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매 목적으 로 취득할 수 없다.”고 규정한 구 약사법 제44조 제1항의 ‘판매’에 무상으로 의약품을 양도하는 ‘수여’를 포함시키는 해석은 죄형법정주의에 위배되지 아니한다.(O)
“약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매 목적으로 취득할 수 없다.”고 규정한 구 약사법 제44조 제1항의 ‘판매’에 무상으로 의약품 을 양도하는 ‘수여’를 포함시키는 해석이 죄형법정주의에 위배되는지 여 부: 부정
국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여 행위도 구 약사법 제44조 제1 항의 ‘판매’에 포함된다고 보는 것이 체계 적이고 논리적인 해석이라 할 것이고, 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수 없다(대법원 2011.10.13. 2011 도6287).
→ 의약품은 국민의 보건과 직결되는 것인 만큼 엄격한 의약품 관리를 통하여 의약품이 남용 내지 오용되는 것을 막고 의약품이 비정상적 으로 유통되는 것을 막고자 구 약사법 제44조 제1 항에서 약국 개설 자가 아니면 의약품을 판매하거나 또는 판매 목적으로 취득할 수 없 다고 규정한 것인데, 국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여의 경우를 처벌대상에서 제외한다면 약사법 의 위와 같은 입법목적을 달성하기 어렵기 때문이다.>
4. 일반음식점 영업자인 피고인이 주로 술과 안주를 판매함으 로써 구 식품위생법상 준수사항을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서 위 준수사항 중 ‘주류만을 판매하는 행위’ 에 안주류와 함께 주로 주류를 판매하는 행위도 포함된다 고 해석하는 것은 죄형법정주의에 위배되지 아니한다.(X)
안주류와 함께 주로 주류의 판매를 목적으로 하는 형태로 영업한 행 위를 ‘주류만을 판매하는 행위’를 금지한 구 식품위생법상 준수사항을 위 반한 것으로 볼 수 있는지 여부: 부정
일반음식점 영업자인 피고인이 바텐더 형태의 영업장에서 주로 술과 안 주를 판매함으로써 구 식품위생법(2010.1.18. 법률 제993호로 개정되기 전의 것)상 준수사항을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서. 위 준수사항 중 ‘주류만을 판매하는 행위’에는 일반음식점영업 허가를 받고 안주류와 함께 주로 주류를 판매하는 행위도 포함된다고 해석하여 유죄 를 인정한 원심판결에 관계 법령의 해석 및 죄형법정주의에 관한 법리 오해의 위법이 있다(대법원 2012.6.28. 201 도15097).>
5. 식품 판매자가 식품을 판매하면서 특정 구매자에게 그 식 품이 질병의 치료에 효능이 있다고 설명하고 상담한 행위 는 구 식품위생법 제13조 제1항에서 금지하는 ‘식품에 관 하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 광고’에 해당한다고 보 는 것은 죄형법정주의에 위배되지 아니한다(X)
<구 식품위생법 제13조 제1 항에서 금지하는 ‘식품에 관하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 광고’에 식품 판매자가 식품을 판매하면서 특정 구매 자에게 그 식품이 질병 치료에 효능이 있다고 설명하고 상담한 행위가 해 당하는지 여부: 부정
구 식품위생법(2011.6.7. 법률 제10787호로 개정되기 전의 것 이하 ‘법’ 이라고 한다) 제97조 제1호, 제13조 제1항, 제2항, 구 식품위생법 시행 규칙(2011.8.19. 보건복지부령 제73호로 개정되기 전의 것) 제8조의 내 용을 종합하면 법 제13조 제1 항에서 금지하는 ‘식품에 관하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 광고’란 라디오 • 텔레비전 • 신문 • 잡지 • 음악 • 영상 • 인쇄물. 간판. 인터넷, 그 밖의 방법으로 식품 등의 품질 • 영양가. 원재 료 • 성분 등에 대하여 질병의 치료에 효능이 있다는 정보를 나타내거나 알리는 행위를 의미한다고 보아야 한다. 따라서 식품 판매자가 식품을 판매하면서 특정 구매자에게 그 식품이 질병의 치료에 효능이 있다고 설명하고 상담하였다고 하더라도 이를 가리켜 법 제13조 제1 항에서 금 지하는 ‘광고’를 하였다고 볼 수 없고, 그와 같은 행위를 반복하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2014.4.30. 2013도15002).>
문) 죄형법정주의에 대한 설명이다. 다음 중 옳은 것은 모두 몇 개 인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
1. ‘블로그’, ‘미니 홈페이지’, ‘카페’ 등의 이름으로 개설된 사 적(私的) 인터넷 게시공간의 운영자가 게시공간에 게시된 타인의 글을 삭제할 권한이 있는데도 이를 삭제하지 아니 하고 그대로 둔 경우를 국가보안법 제7조 제5항의 ‘소지’행 위로 보는 것은 죄형법정주의에 위배된다.(O)
<대법원 2012.1.27. 2010도8336
→ ‘소지’의 문언적 의미는 물건을 사실적으로 지배하고 있는 상태로서. 형법상 전시폭발물 소지죄(형법 제121조), 아편 등의 소지죄(형법 제205조). 음화제조 등 소지죄(형법 제244조) 등에서 알 수 있듯이 그 대상은 ‘물건’이고, 그중에서도 사실적 • 물리적 지배가 가능한 ‘유 체물’에 한한다고 봄이 상당하다. 그러므로 피고인이 다음(Daum) 카 페 내 이적표현물인 13건의 글을 각 소지하였다는 부분에 대하여 범죄 로 보지 아니한다>
2 국내 특정 지역의 수삼과 다른 지역의 수삼으로 만든 홍삼을 주원료로 하여 특정 지역에서 제조한 홍삼 절편의 제품 명이나 제조• 판매자명에 특정 지역의 명칭을 사용한 행위 를 ‘원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하는 행위’라 고 해석하는 것은 죄형법정주의에 위배된다.(O)
<대법원 2015.4.9. 2014도14191
→ 강화인삼협동조합이 강화산 수삼과 다른 지역의 수삼을 혼합해 인삼 산지의 이름인 ‘강화홍삼절편’이라는 제품을 만들어 팔았더라도, 이 를 ‘농수산물의 원산지 표시에 관한 법률’ 위반으로 처벌할 수 없다는 판례이다. 인삼류는 농산물 품질관리법에서 명성 • 품질 등이 본질적 으로 국내 특정 지역의 지리적 특성에 기인하는 농산물로는 취급되 지 않기 때문이다. 한편 홍삼절편과 같은 농산물 가공품은 제조 • 가공한 지역의 명칭을 제품명에 사용하는 것도 법령상 허용된다>
3. 도로교통법 제43조 ‘운전면허를 받지 아니하고’라는 법률 문언의 의미에 ‘운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효 력이 정지된 경우’가 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정 주의에 위배된다.(O)
<대법원 2011.8.25. 2011도7725
→ 자동차의 무면허운전과 관련하여서는
1) ‘운전면허를 처음부터 받지 아니한 경우’와 2) ‘운전면허를 받았으나 운전면허의 효력이 정지된 경우’를 명문으로 정하고 있는 반면
원동기장치자전거의 무면허운전에 대하여는
1) ‘운전면허를 처음부터 받지 아니한 경우’를 정하고 있 을 뿐이고, 2) ‘운전면허를 받았으나 운전면허의 효력이 정지된 상태’ 에서 원동기장치자전거를 운전한 경우에 대하여는 아무런 언급이 없다. 이 사건은 원동기장치자전거의 경우 2)의 경우에는 무면허운전으 로 처벌할 수 없다는 판례이다.
4. 정보통신망에 의하여 처리 • 보관 또는 전송되는 타인의 정 보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해 • 도용 또는 누설하는 행위를 금지 • 처벌하는 규정인 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보→ 등에 관한 법률 제49조 및 제62조 제6호의 ‘타인’ 에는 생존하는 개인뿐만 아니라 이미 사망한 자도 포함된 다고 해석하는 것은 죄형법정주의에 위배되지 아니한다.(O)
<대법원 2007.6.14. 2007도2162
[1] 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석 • 적용하여야 하고 피고 인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아 늬 되나. 형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문 언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적 • 논리적 해석방법은 그 규정 의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다.
[2] 정보통신망에 의하여 처리 • 보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손 하거나 타인의 비밀을 침해 • 도용 또는 누설하는 행위를 금지 • 처벌 하는 규정인 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49 조및제62제6호의 "타인"
-정보통신망이용등 법 제49조(비밀 등의 보호) 누구든지 정보통신망에 의하여 처리ㆍ보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해ㆍ도용 또는 누설하여서는 아니 된다.>
문) 죄형법정주의에 관한 다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
1. 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령을 부과하면서 , 행위시법상 사회봉사명령 부과시간의 상한인 100시간을 초과하여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것은 위법하다.(O)
<가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령
[1] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안 처분의 성격을 가지는 것이 사실이다. 그러나 한편으로 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실 질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로 이에 대하여는 원칙적 으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다
[2] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령을 부과하면 서, 행위시법상 사회봉사명령 부과시간의 상한인 100시간을 초과하 여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것은 위법하다(대법원 2008.7.24. 2008어4 결정).>
2. 군사기밀 보호법 제11조가 군사기밀 탐지 • 수집행위의 법 정형을 10년 이하의 징역으로 규정하고 있는 것과 달리 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목의 법정형이 사형 • 무기 또는 7년 이상의 징역으로 규정되어 있다는 등의 사정만으로 위 조항이 지나치게 무거운 형벌을 규정하여 책임주의 원칙에 반한다거나 법정형이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는 조항이라고 할 수 없으며, 법관의 양형 판단 및 결정권을 중대하게 침해하는 것이라고 볼 수도 없다.(O)
<대법원 2013.7.26. 2013도2511
→ 국가보안법 제4조 제1 항 저|2호 (나)목(국가기밀 탐지 • 수집)에서 정한 ‘국가기밀’이 명확성의 원칙 위반이 아니고 이 규정은 책임주의 원칙, 평등원칙 등에도 위배되지 않는다는 판결이다.>
3. 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정한 사안에서, 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다.(O)
<대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제 기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정한 사안에서. 피 고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2009.12.10, 2009도11448).>
4. 형벌법규의 해석에서 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 축소된다.(X)
<제한적 유추적용이 유추해석금지의 원칙 위반이 되는 경우
[1] 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데. 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건. 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용 하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용 하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추 해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다.
[2] 공직선거법 제262조의 ‘자수’를 ‘범행발각 전에 자수한 경우’로 한정하는 풀이는 ‘자수’라는 단어가 통상 관용적으로 사용되는 용례에서 갖는 개념 외에 ‘범행발각 전’이라는 또 다른 개념을 추가하는 것으로서 결국은 ‘언어의 가능한 의미’를 넘어 공직선거법 제262조의 ‘자수’의 범위를 그 문언보다 제한함으로써 공직선거법 제230조 제1 항 등의 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것이 되고, 따라서 이는 단순한 목적론적 축소해석에 그치는 것이 아니라, 형면제 사유에 대한 제한적 유추를 통하여 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것으로서 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반된다(대법원 1997.3.20. 96도1167 전원합의체).→ 발각 후 자수 사건
문) 죄형법정주의에 대한 다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
1. 의사가 환자와 대면하지 아니하고 전화나 화상 등을 이용 하여 환자의 용태를 스스로 듣고 판단하여 처방전 등을 발급한 행위는 구 의료법상 ‘직접 진찰한 의사’가 아닌 자가 처방전 등을 발급한 경우에 해당한다.(X)
<의사가 환자와 대면하지 아니하고 전화나 화상 등을 이용하여 환자 의 용태를 스스로 듣고 판단하여 처방전 등을 발급한 행위는 구 의료법 제 18조 제 1 항에서 정한 ‘자신이 진찰한 의사’ 또는 구 의료법 제 17조 제 1 항에서 정한 ‘직접 진찰한 의사’가 아닌 자가 처방전 등을 발급한 경우 에 해당하지 않는다(대법원 2013.4.11. 2010도1388).
→ 위 조항은 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지 하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항이 아니다 따라서 전화진찰을 하였다는 사정만으로 ‘자신이 진찰’하지 않은 것 도 아니고 ‘직접진찰’을 하지 않은 것도 아니다. 이 판결은 ‘직접진찰’ 의 의미가 환자와 ‘직접대면’이 아니라는 판결이다.>
2. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호는 검사가 전자장치 부착명령을 법원에 청구할 수 있는 경우 중의 하나로 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때’라고 규정하고 있는데, 피부착명령청구자가 2회 이상 성폭력범죄를 범하였는지를 판단할 때 소년보호처분을 받은 전력을 고려하는 것은 죄형법정주의에 위반되므로 허용되지 아니한다.(O)
<대법원 2012.3.22. 2011 도15057 전원합의체
→ 소년보호처분을 받은 전력은 유죄의 확정판결에 포함시킬 수 없으므로 픠부착명형청구권자가 2희이상 성폭력범죄를 범하였는지를 판단할 때 이를 고려할 수 없다는 판결이다.>
3. 형법(1953.9.18. 법률 제293호로 제정된 것) 제125조(폭 행, 가혹행위) 중 ‘경찰에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행을 가한 때’와 관련된 부분은 죄형 법정주의의 명확성의 원칙에 위반된다.(X)
<형법 제125조의 구성요건 중 ‘경찰에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자’에 형사소송법상의 사법경찰관과 사법경찰리가 포함 되고, ‘폭행’은 사람의 신체에 대한 물리적 유형력의 행사를 뜻하는 것으 로 명확하게 해석된다. 또한 ‘형사피의자’는 형사소송법상의 피의자를 뜻하는 것임이 분명하고, 형법 제125조의 입법목적과 내용 등을 종합하 면 ‘기타 사람’도 형사피의자를 제외한 피고인과 참고인 증인 등과 같이 수사 또는 재판에서 심문이나 조사의 대상이 되는 모든 사람을 뜻한다 고 충분히 이해된다. 이 사건 법률조항의 입법목적과 보호법익 그리고 법문의 전체 내용 등을 종합적으로 볼 때 ‘그 직무를 행함에 당하여’라 함은 ‘경찰 등이 그 직무를 행하는 기회’라는 뜻으로 해석되는바. 이런 해석이 다소 포괄적이라도 경찰 등의 직무와 폭행 사이에 객관적 관련 성을 요구하는 것으로 해석되므로 그 내용이 불명확하여 처벌범위를 자 의적으로 확장시킨다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형 법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다(헌법재판소 2015.3.26, 2013헌바140 결정).
→ 형법 제125조 중 ‘경찰에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행을 가한 때’와 관련된 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반 되지 않는다는 판결이다.
4. ‘아동의 덕성을 심히 해할 우려가 있는 도서, 간행물, 광고 물, 기타의 내용물의 제작 등의 행위’를 금지하고 이를 위 반하는 자를 처 벌하는 구 아동복지 법 제 18조 제 11호, 제34 조 제4호는 명확성의 원칙에 반한다 (O
< 미성년자보호법 제2조의2(불량만화 등의 판매금지 등)와 아동복지법 제18조(금지행위) 위헌 여부: 인정
[1] ‘아동의 덕성을 심히 해할 우려’가 있는 도서, 간행물, 광고물, 기타의 내용물의 제작 등 행위를 금지하고 이를 위반하는 자를 처벌하는 이 사건 아동복지법 조항이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부: 명확성 의 원칙 위반 인정
[2] 미성년자에게 ‘음란성 또는 잔인성을 조장할 우려’가 있거나 기타 미 성년자로 하여금 ‘범죄의 충동을 일으킬 수 있게’ 하는 만화(불량만 화)의 반포 등 행위를 금지하고 이를 위반하는 자를 처벌하는 이 사건 미성년자보호법 조항이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부: 명확 성의 원칙 위반 인정(헌법재판소 2002.2.28. 99헌가8 결정)>
※ 대면하지 아니하고 처방전 등을 발부한 경우의 최신 판례
[1] 현대 의학 측면에서 보아 신뢰할 만한 환자의 상태를 토대로 특정 진단이나 처방 등을 내릴 수 있을 정도의 행위가 있어야 ‘진찰’이 이루어졌다고 볼 수 있고, 그러한 행위가 전화 통화만으로 이루어 지는 경우에는 최소한 그 이전에 의사가 환자를 대면하고 진찰하 여 환자의 특성이나 상태 등에 대해 이미 알고 있다는 사정 등이 전 제되어야 한다.
[2] 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 피고인은 2011. 2.8. 경 전화 통화만으로 공소외인에게 플루틴캡슐 등 전문의약품 을 처방한 처방전을 작성하여 교부한 사실. 피고인은 위 전화 통화 이전에 공소외인을 대면하여 진찰한 적이 단 한 번도 없고. 전화 통화 당시 공소외인의 특성 등에 대해 알고 있지도 않았던 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 위와 같은 피고인의 행위는 신뢰할 만한 공소외인의 상태를 토대 로 한 것이라고 볼 수 없어 결과적으로 피고인이 공소외인에 대하 여 진찰을 하였다고 할 수 없다〈대법원 2020.5.14. 2014도9607).
→ 의사가 단 한 차례 대면진찰도 없이 환자와 전화만 하고 처방전을 교부한 것은 의료법 위반으로 처벌대상이라는 대법원 판결이다.
※ 대면하지 아니하고 처방전 등을 발부한 경우의 비교판례
의사인 피고인이 전화진찰을 요양급여대상으로 되어 있던 내원진찰 인 것으로 하여 요양급여비용을 청구한 것은 기망행위로서 사기죄를 구성하고, 피고인의 불법이득의 의사 또한 인정된다(대법원 2013.4.26. 2011도10797)
문) 죄형법정주의에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것 은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
1. 법규범의 문언은 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적 • 규 범적 개념을 사용하지 않을 수 없는 것이기 때문에 기본적 으로 최소한이 아닌 최대한의 명확성을 요구한다.(X)
<법규범의 문언은 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적 • 규범적 개념 을 사용하지 않을 수 없는 것이기 때문에 명확성의 원칙이란 기본적으 로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서. 법문언이 법관 의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다(헌법재판소 2005.1222. 2004헌 바45 결정).>
2. 유추해석금지의 원칙은 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되므로 형벌법규의 적용대상이 행정법규 가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규 의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다. (O)
<대법원 2021.9.30. 2017도13182>
3. 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형 을 양정한 경우, 소급효금지의 원칙에 위반된다..(X)
<대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제 기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정한 경우. 피고인 에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2009.12.10. 2009도11448).>
4. 알 수 없는 경위로 가상자산을 이체받은 자가 가상자산을 사용 • 처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문의 규정이 없다 고 하더라도 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례를 유 추하여 신의칙을 근거로 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정 주의에 반하지 않는다.(X)
<원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체받은 자가 가상자산을 사용 처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문의 규정이 없는 현재의 상황 에서 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례를 유추하여 신의칙을 근 거로 피고인을 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다(대법원 2021.12.16. 2020도9789).>
5. 형법 제258조의2 특수상해죄의 신설로 형법 제262조, 제 261조의 특수폭행치상죄에 대하여 그 문언상 특수상해죄 의 예에 의하여 처벌하는 것이 가능하게 되었다는 이유만 으로 형법 제258조의2 제1항의 예에 따라 처벌할 수 있다 고 하는 것은 죄형법정주의에 반한다. (O)
<대법원 2018.7.24. 2018도3443>
문) 죄형법정주의에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 헌법재판소의 헌법재판은 법정이 아닌 심판정에서 이루어지 므로 법정소동죄 등을 규정한 형법 제138조에서의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소의 심판이 포함된다고 해석하는 것은 피 고인에게 불리한 확장해석임과 동시에 유추해석이다. (X)
<법정소동죄 등을 규정한 형법 제138조에서의 ‘법원의 재판’에 ‘헌법 재판소의 심판’을 포함시키는 해석은 문언이 가지는 가능한 의미의 범위 안에서 그 입법 취지와 목적 등을 고려하여 문언의 논리적 의미를 분명 히 밝히는 체계적 해석에 해당할 뿐 피고인에게 불리한 확장해석이나 유추해석이 아니라고 볼 수 있다(대법원 2021.8.26. 2020도12017).>
② 행위시에 없던 보호관찰규정이 재판시에 신설되어 법원이 이를 근거로 보호관찰을 명할 경우, 형벌불소급의 원칙 또는 죄형법정주의에 위배된다.(X)
<보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서. 과거 의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으 로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므 로, 그에 관하여 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 빋을 것을 명할 수 있다고 보아야 할 것이고. 이와 같은 해석이 형벌불소급의 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되는 것이라고 볼 수 없다(대법원 1997.6.13. 97도703).>
③ 처벌법규의 구성요건은 명확하여야 하므로 처벌법규의 구성 요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용한다면, 이는 헌법이 요구하 는 처벌법규의 명확성 원칙에 배치된다.(X)
<처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여 건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 하며, 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하 는 개념을 사용하여 규정하였다고 하더라도 그 적용단계에서 다의적으 로 해석될 우려가 없는 이상 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요 구에 배치된다고는 보기 어렵다(대법원 2004.7.9. 2004도810)>
④ 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정을 하면서 개정된 법 의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 부칙에 정하는 것은 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반하지 아니한다. (O)
<대법원 1999.7.9. 99도1695>
문) 죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다 툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 구성요건이 신설된 상습강제추행죄가 시행되기 이전의 범행 은 상습강제추행죄로는 처벌할 수 없고 행위시법에 기초하 여 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이며. 이 경우 그 소추요 건도 상습강제추행죄에 관한 것이 아니라 강제추행죄에 관 한 것이 구비되어야 한다.(o)
<포괼•일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련 한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성 요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다(형법 제1조 제1 항). 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 구성요건이 신설된 상습강제추행죄가 시행되기 이전의 범행은 상습강제추행죄로는 처벌할 수 없고 행위시법에 기초하여 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이며 이 경우 그 소추요건도 상습강제추행죄에 관한 것이 아니라 강제 추행죄에 관한 것이 구비되어야 한다(대법원 2016.1.28. 2015도15669).
→ 甲은 상습강제추행죄(형법 제305조의2)가 시행(본조신설 2010.4.15. 시행 2010.10.16.)되기 이전 시점에 공소사실인 피해자 己에 대하여 상습적으로 강제추행하였다. 검사는 己의 고소가 없음에도 甲을 상습강제추행죄로 공소제기하였다.
→ 처벌법규가 신설된 상습강제추행죄(형법 제305조의2)가 시행되기 이 전 시점의 상습강제추행의 점은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한 다고 보아 이유 무죄로 판단하면서, 그 상습강제추행죄의 공소사실에 포함된 강제추행호점에 대하여는 위 피해자의 적법한 고소가 없어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보아 공소기각판결을 하여야 한다는 판결이다.>
② 허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 무고죄는 기수에 이르고, 이후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라 도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다.(O)
<[1] 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 ‘허위의 사실’을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위해서는 신고된 사실 자체가 형사처분의 대상이 될 수 있어야 하므로. 가령 허위의 사실을 신고하였더라도 신고 당 시 그 사실 자체가 형사범죄를 구성하지 않으면 무고죄는 성립하지 않는다.
[2] 그러나 허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 국가의 형사사법권의 적정한 행사를 그르치게 할 위험과 부당하게 처벌받지 않을 개인의 법적 안정성이 침해될 위 험이 이미 발생하였으므로 무고죄는 기수에 이르고, 이후 그러한 사 실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다(대법 원 2017.5.30. 2015도15398).>
③ 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령을 부과하면서 , 행위시 법상 사회봉사명 령 부과시간의 상한인 100시간을 초과하여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용 한 것은 위법하다.(O)
[1] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안 처분의 성격을 가지는 것이 사실이다. 그러나 한편으로 이는 가정폭력범 죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급 의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다.
[2] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령을 부과하면 서. 행위시법상 사회봉사명령 부과시간의 상한인 100시간을 초과하 여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것
④ 외국환거래법 제30조가 규정하는 몰수•추징의 대상은 범인 이 해당 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 지급수단 등을 뜻하고, 이는 범인이 외국환거래법에서 규제하는 행위로 인 하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징한다 는 취지이나, 여기서 취득이란 해당 범죄행위로 인하여 결과 적으로 이를 취득한 때를 말한다고 제한적으로 해석할 필요는 없다.(X)
<[1] 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄 형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다
[2] 외국환거래법 제30조가 규정하는 몰수 • 추징의 대상은 범인이 해당 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 지급수단 등을 뜻하고, 이는 범인이 외국환거래법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징한다는 취지로서. 여기서 취득이란 해당 범죄행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 때를 말한다고 제한 적으로 해석함이 타당하다.
[3] 甲재단법인의 이사 겸 사무총장으로서 자금관리 업무를 총괄하는 피 고인이, 거주자인 甲재단법인이 비거주자인 己회사로부터 원화자금 및 외화자금을 차입하는 자본거래를 할 때 신고의무를 위반하였다는 내용으로 외국환거래법 위반죄가 인정된 사안에서, 금전대차계약의 차용 당사자는 甲재단법인으로서, 피고인이 위 계약에 의하여 결과 적으로 외국환거래법에서 규제하는 차입금을 취득하였다고 인정하기 어려워 피고인으로부터 차입금을 몰수하거나 그 가액을 추징할 수 없다고 한 사례(대법원 2017.5.31. 2013도8389)
→ 외국환거래법 제30조가 규정하는 몰수 • 추징의 대상은 범인이 해당 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 지급수단 등을 뜻하고, 여기서 취득이란 해당 범죄행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 때를 말한다고 제한적으로 해석함이 타당하다>
문) 죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으 로 해석되었던 행위를 재판시에 해석을 달리하여 처벌하는 것은 형 벌불소급의 원칙에 반한다.(〉〈)
< 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 아니었던 행위를 판례의 변경에 따라 처벌하는 것이 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반하는지 여부: 부정
<형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관 한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다(대법원 1997.9.17. 97도3349).>>
② 공직선거법 제262조의 ‘자수’를 통상 관용적으로 사용되는 용례와는 달리 범행발각 전에 자수한 경우로 한정하여 해석 하여도 유추해석금지의 원칙에 위반되지 않는다.(〉〈)
<범행발각이나 지명수배 여부와 관계없이 체포 전에만 자수하면 공직 선거 및 선거부정방지법 제262조의 자수에 해당하는지 여부: 인정
<공직선거법 제262조의 ‘자수’를 ‘범행발각 전에 자수한 경우’로 한정하는 풀이는 ‘자수’라는 단어가 통상 관용적으로 사용되는 용례에서 갖는 개념 외에 ‘범행발각 전’이라는 또 다른 개념을 추가하는 것으로서 결국은 ‘언어의 가능한 의미’를 넘어 공직선거법 제262조의 ‘자수’의 범위를 그 문언보다 제한함으로써 공직선거법 제230조 제1항등의 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것이 되고, 따라서 이는 단순한 목적론적 축소 해석에 그치는 것이 아니라 형면제 사유에 대한 제한적 유추를 통하여 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것으로서 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반된다(대법원 1997.3.20. 96도1167 전원 합의체).
→ 공직선거법 제262조의 ‘자수’를 ‘범행발각 전에 자수한 경우’로 한정 하는 풀이는 유추해석금지의 원칙에 반한다는 판결이다. 즉, 체포 전 에만 자수하면 수사기관에 발각 전후를 불문하고 자수이다.>>
③ “약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매 목적으로 취득할 수 없다”고 규정한 구 약사법 제44조 제1항의 ‘판매’ 에 무상으로 의약품을 양도하는 ‘수여’를 포함시키는 해석은 죄형법정주의에 위배된다.(〉〈)
< “약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매 목적으로 취득할 수 없다.”고 규정한 구 약사법 제44조 제1 항의 ‘판매’에 무상으로 의약품 을 양도하는 ‘수여’를 포함시키는 해석이 죄형법정주의에 위배되는지 여부: 부정
<국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여 행위도 구 약사법 제44조 제1 항의 ‘판매’에 포함된다고 보는 것이 체계적이고 논리적인 해석이라 할 것이고, 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수 없다(대법원 2011.10.13. 2011 도6287).
→ 의약품은 국민의 보건과 직결되는 것인 만큼 엄격한 의약품 관리를 통하여 의약품이 남용 내지 오용되는 것을 막고 의약품이 비정상적으로 유통되는 것을 막고자 하는 약사법의 입법목적을 달성하기 위한 판결이다>>
④ 항공보안법 제42조(항공기 항로 변경죄)의 ‘항로’에 항공기 가 지상에서 이동하는 경로도 포함된다고 해석하는 것은 죄 형법정주의에 반한다.(O)
<승객이 탑승한 후 항공기의 모든 문이 닫힌 때부터 내리기 위하여 문을 열 때까지 항공기가 지상에서 이동하는 경로가 위 ‘항로’에 포함되는지 여부: 부정
<甲항공사 부사장인 피고인이 외국 공항에서 국내로 출발 예정인 자사 여객기에 탑승하였다가, 담당 승무원의 객실서비스 방식에 화가 나 폭언 하면서 승무원을 비행기에서 내리도록 하기 위해, 기장으로 하여금 계류장의 탑승교에서 분리되어 푸시백 중이던 비행기를 다시 탑승구 쪽으로 돌아가게 함으로써 위력으로 운항 중인 항공기의 항로를 변경하게 하였다고 하여 항공보안법 위반으로 기소된 사안에서. 피고인이 푸시백 중이 던 비행기를 탑승구로 돌아가게 한 행위가 항공기의 항로를 변경하게 한 것에 해당하지 않는다{대법원 2017.12.21. 2015도8335 전원합의체).
→ 항공기 탑승구 복귀 사건(땅콩 회항 사건): 항공보안법 위반(항공기 항로 변경죄) 부정>>
※ 항공보안법 제42조(항공기 항로 변경죄)
위계 또는 위력으로써 운항 중인 항공기의 항로를 변경하게 하여 정 상 운항을 방해한 사람은 1 년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
문) 죄형법정주의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다 툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 의료법 제41조가 “환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다.”라고 규정하고 있을 뿐인데도 의료법 시행령 제18조 제1항이 당직의료인의 수와 자격 등 배치기준을 규 정하고 이를 위반하면 의료법 제90조에 의한 처벌의 대상이 되도록 함으로써 형사처벌의 대상을 신설 또는 확장한 경우, 본 시행령 조항은 위임입법의 한계를 벗어나 무효이다.(O)
<대법원 2017.2.16. 2015도16014 전원합의체>
② 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법 률이라 하더라도 그 사유만으로 형벌불소급의 원칙에 언제 나 위배되는 것은 아니다.(0)
< 헌법재판소 1996.2.16. 96헌가2 결정
→ 특단의 사정이 있는 경우, 즉 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요는 심히 중대한 반면에 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 정당화될 수 없는 경우에는 예외적으로 허 용될 수 있다(5 • 18민주화운동 등에 관한 특별법 사건)
→ 진정소급입법이 허용되는 예외적 경우에 해당한다..>
③ 청소년 보호법 제30조 제8호 소정의 ‘풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위’라 는 문구는 ‘청소년에 대하여 이성혼숙을 하게 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위’ 등이라고 볼 수 있으므로 명확성원칙에 반하지 않는다.(O)
< 대법원 2003.12.26. 2003도5980>
④ 도로교통법상 도로가 아닌 곳에서 운전면허 없이 운전한 행 위를 무면허운전으로 처벌하는 것은 유추해석금지원칙에 반하지 않는다.(X)
<도로가 아닌 곳에서 운전면허 없이 운전한 경우에는 무면허운전에 해당하지 않는다. 도로에서 운전하지 않았는데도 무면허운전으로 처벌하는 것은 유추해석이나 확장해석에 해당하여 죄형법정주의에 비추어 허용되지 않는다(대법원 2017.12.28. 2017도17762).
→ 피고인이 자동차운전면허를 받지 않고 아파트 단지 안에 있는 지하 주차장 약 50m 구간에서 승용차를 운전하여 도로교통법 위반(무면 허운전)으로 기소된 사안에서, 위 주차장이 아파트 주민이나 그와 관 련된 용건이 있는 사람만 이용할 수 있고 경비원 등이 자체적으로 관리하는 곳이라면 도로에 해당하지 않을 수 있는데, 도로교통법 제2조 제1호에서 정한 도로에 해당하는지가 불분명하여 피고인의 자동차 운전행위가 도로교통법에서 금지하는 무면허운전에 해당하지 않는다고 볼 여지가 있는데도, 피고인의 자동차 운전행위가 무면허운전에 해당한다고 보아 유죄를 인정한 원심판결에 잘못이 있다고 한 판결이다>
문) 죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다 툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제3호에서 게임물 관련 사업자에 대하여 ‘경품 등의 제공을 통한 사행성 조장’을 원 칙적으로 금지하면서 제공이 허용되는 경품의 종류 • 지급기 준 • 제공방법 등에 관한 구체적인 내용을 하위법령에 위임한 것은 경품의 환전이나 재매입 등의 우려가 없는 등 사행성을 제거할 수 있는 방법이 될 것이라는 예측이 불가능하여 포괄 위임금지의 원칙에 반한다.(X)
<이 사건 의무조항이 위임하는 ‘경품의 지급기준’에 관하여 대통령령으로 정하여질 내용은 게임물의 사행화는 억제하되 게임이용자의 흥미는 유발시킬 수 있는 정도의 최소한의 금액이 그 기준이 되고, ‘경품의 제공방법’은 경품의 환전이나 재매입 등의 우려가 없는 등 사행성을 제거할 수 있는 방법이 될 것이라는 점에 대한 대강의 예측이 가능하다. 따라서 이 사건 의무조항은 죄형법정주의 내지 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다(헌법재판소 2020.12.23. 2017헌바463, 2018헌바 151-386, 2019헌바81(병합) 결정).>
② 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항에서 규정하고 있는 범죄단체 구성원으로서의 ‘활동’은 명확성의 원칙에 반 하지 아니한다.(O)
<대법원 2008.5.29. 2008도1857>
③ 어떤 단체가 특정 후보자를 지지 • 추천하는지 여부를 공직선 거법 제250조 제1항에서 규정한 허위사실공표죄의 ‘경력등’ 에 관한 사실에 해당한다고 해석하는 것은 죄형법정주의에 반한다.(O)
<대법원 2011.6.9. 2011도3717>
④ 도로교통법(2018.12.24. 법률 제16037호로 개정되어 2019.6. 25. 시행된 것) 제148조의2 제1항에서 정한 ‘제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람’에 개정된 도로교통법이 시행된 2019.6.25. 이전에 구 도로교통법 제44조 제1항 또 는 제2항을 위반한 전과가 포함된다고 해석하는 것은 형벌 불소급의 원칙에 반하지 아니한다.(O)
<대법원 2020.8.20. 2020도7154>
문) 죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다 툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 군형법 제64조 제1항의 상관면전모욕죄의 구성요건은 ‘상관 을 그 면전에서 모욕하는’ 것인데, 여기에서 ‘면전에서’라 함 은 얼굴을 마주 대한 상태를 의미하는 것임이 분명하므로, 전화를 통하여 통화하는 것을 면전에서의 대화라고는 할 수 없다.(O)
<대법원 2002.12.27. 2002도2539
→ 전화를 통하여 상관을 모욕한 경우 상관면전모욕죄가 성립하는지 여부: 부정>
② 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으 로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형 법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.(O)
<대법원 1999.9.17. 97도3349
→ 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 아니었던 행위를 판례의 변 경에 따라 처벌하는 것이 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반하 는지 여부: 부정>
③ 개정 형사소송법 시행 당시 공소시효가 완성되지 아니한 범 죄에 대한 공소시효가 위 법률이 개정되면서 신설된 제253조 제3항에 의하여 피고인이 외국에 있는 기간 동안 정지된 경 우, 공소제기시에 공소시효의 기간은 경과되지 아니하였다.(O)
<개정 형사소송법(1995.12.29. 법률 제5054호로 개정된 것) 시행 당시 공소시효가 완성되지 아니한 범죄에 대한 공소시효는 위 법률이 개정되면서 신설된 제253조 제3항에 의하여 피고인이 외국에 있는 기간 동안 정지되었다고 보아 공소제기시에 공소시효의 기간이 경과되지 아니하였다(대법원 2003.11.27. 2003도4327).>
④ 유해화학물질관리법 제35조 제1항에서 금지하는 환각물질 을 구체적으로 명확하게 규정하지 아니하고 다만 그 성질에 관하여 ‘흥분 • 환각 또는 마취의 작용을 일으키는 유해화학 물질로서 대통령령이 정하는 물질’로 그 한계를 설정하여 놓 고 같은 법 시행령 제22조에서 이를 구체적으로 규정하게 하고, 같은 법 제35조 제1항의 ‘섭취 또는 흡입’이라고만 규 정하고 그 섭취 기준을 따로 정하지 않은 것은 죄형법정주의 에 반한다.(X)
<유해화학물질관리법 제35조 제1 항 및 유해화학물질관리법 시행령 제 22조의 규정이 법치주의 및 죄형법정주의에 위반되는지 여부: 부정
[1] 유해화학물질관리법 제35조 제 1 항에서 금지하는 환각물질을 구체적 으로 명확하게 규정하지 아니하고 다만 그 성질에 관하여 ‘흥분 •환 각 또는 마취의 작용을 일으키는 유해화학물질로서 대통령령이 정하 는 물질’로 그 한계를 설정하여 놓고. 같은 법 시행령 제22조에서 이 를 구체적으로 규정하게 한 취지는 과학 기술의 급격한 발전으로 말 미암아 흥분 • 환각 또는 마취의 작용을 일으키는 유해화학물질이 수 시로 생겨나기 때문에 이에 신속하게 대처하려는 데에 있으므로, ' 임의 한계를 벗어난 것으로 볼 수 없다.
[2] 한편, 그러한 환각물질은 누구에게나 그 섭취 또는 흡입행위 자체가 금지됨이 마땅하므로, 일반적으로 술을 마시는 행위 자체가 금지된 것이 아니라 주취상태에서의 자동차 운전행위만이 금지되는 도로교통법상의 주취상태를 판정하는 혈중알코올농도와 같이 그 섭취기준을 따로 정할 필요가 있다고 할 수 없으므로, 같은 법 제35조 제1 항 의 ‘섭취 또는 흡입’의 개념이 추상적이고 불명확하다거나 지나치게 광범위하다고 볼 수도 없다(대법원 2000.10.27. 2000도4187).>
※ 형사소송법 제253조(시효의 정지와 효력)
① 시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.
② 공범의 1 인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효 력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.
③ 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다
※ 피고인의 국외 체류 기간 동안 공소시효가 정지된 경우의 판례
• 피고인은 재정경제원장관의 허가를 받지 아니하고, 1996.3.경 미국 라스베가스 소재 미라지호텔 카지노에서 도박을 함에 있어서 그곳 마켓팅 책임자로부터 미화 20만 불을 차용하여 각 도금에 제공하고 1996.7.경 도박 차용금에 대한 변제 명목으로 1 억 7,000만원을 송금하여 공소시효의 기간이 5년인 외국환관리법 위반죄를 범하였다.
• 피고인은 형사처분을 면할 목적으로 1997.12.28. 출국하였다가 2002.10.9. 입국하였다.
• 검사는 행위시로부터 5년이 경과한 후인 2002.10.28. 공소를 제기 하였다.
→ 원심은 공소시효가 완성되었다고 보아 면소 판결을 하였으나. 대법원은 신설된 제253조 제3항은 그 시행일인 1997.1.1.부터 적용 되는 것이어서 시행 당시 공소시효가 완성되지 아니한 범죄에 대한 공소시효는 피고인이 외국에 있는 기간 동안 정지되었다고 보 아 공소제기시에 공소시효의 기간이 경과되지 아니하였다고 한 판결(대법원 2003.11.27. 2003도4327)이다.
문) 죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다 툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제 13조는 성적 수치심 을 일으킬 수 있는 내용의 말, 글, 물건 등을 통신매체를 이 용하여 상대방에게 전달하는 행위를 처벌하고자 함이 명백 하므로, 성적 수치심 등을 일으키는 내용의 편지를 피고인이 직접 상대방 주거지 출입문에 끼워 넣음으로써 상대방에게 전달한 행위는 본 규정을 통해 처벌할 수 있다.(X)
<성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조는 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말 음향 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 위 규정은 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하는 등의 목적으로 ‘전화, 우편. 컴퓨터나 그 밖에 일반적으로 통신매체라고 인식되는 수단을 이용하여’ 성적 수치심 등을 일으키는 말, 글. 물건 등을 상대방에게 전달하는 행위를 처벌하고자 하는 것임이 문언상 명백하므로, 위와 같은 통신매체를 이 용하지 아니한 채 ‘직접’ 상대방에게 말. 글. 물건 등을 도달하게 하는 행위까지 포함하여 위 규정으로 처벌할 수 있다고 보는 것은 법문의 가능 한 의미의 범위를 벗어난 해석으로서 실정법 이상으로 그 처벌 범위를 확대하는 것이라 하지 않을 수 없다(대법원 2016.3.10. 2015도17847).
→ 피고인은 성적 수치심 등을 일으키는 내용의 이 사건 각 편지를 자신이 직접 피해자의 주거지 출입문에 끼워 넣음으로써 피해자에게 도달하게 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인이 ‘전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여’ 이 사건 각 편지를 피해자에게 도달하게 한 것이라고 할 수 없으므로 피고인의 행위를 성폭력처벌법 제13조에 의하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다>
② 자동차관리법 제80조 제7호의2는 구체적 한정적으로 ‘자동 차 이력 및 판매자 정보를 허위로 제공한 자’만을 처벌하는 것이며 제58조 제3항 위반을 일괄적으로 처벌하는 의미가 아니므로 ‘허위 제공’의 의미를 ‘단순 누락’의 경우도 포함하 는 것으로 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나서 허 용되지 않는다. (O)
<대법원 2017.11.4. 2017도13421>
③ 무면허운전 등을 금지한 도로교통법 제43조는 운전자의 금 지 사항으로 운전면허를 받지 아니한 경우와 운전면허의 효 력이 정지된 경우를 구별하여 대등하게 나열하고 있다. 그렇 다면 ‘운전면허를 받지 아니하고’라는 법률문언의 통상적인 의미에 ‘운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지 된 경우’가 당연히 포함된다고는 해석할 수 없다. (O)
<대법원 2011.8.25. 2011도7725>
④ 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석 적용하여야 하고 피 고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추 해석하여서는 안 된다 (O)
< 대법원 2017.12.7. 2017도10122>
문) 죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다 툼이 있는 경우 판례에 의함)
① “약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매 목적으로 취득할 수 없다.”고 규정한 구 약사법 제44조 제 1항의 ‘판매’ 에 무상으로 의약품을 양도하는 ‘수여’를 포함시키는 해석은 죄형법정주의에 위배되지 아니한다. (O)
< 대법원 2011.10.13. 2011도6287>
② 공공기관의 운영에 관한 법률 제53조가 공기업의 임직원으 로서 공무원이 아닌 사람은 형법 제129조의 적용에 있어서 는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있을 뿐 구체적인 공기 업의 지정에 관하여는 그 하위규범인 기획재정부장관의 고 시에 의하도록 규정하였더라도 죄형법정주의에 위배되지 아 니 한다.(O)
<대법원 2013.6.13. 2013도1685>
③ ‘블로그’,‘미니 홈페이지’, ‘카페’ 등의 이름으로 개설된 사적 인터넷 게시공간의 운영자가 게시공간에 게시된 타인의 글 을 삭제할 권한이 있는데도 이를 삭제하지 아니하고 그대로 둔 경우를 국가보안법 제7조 제5항의 ‘소지’행위로 보는 것 은 죄형법정주의에 위배되지 아니한다. (〉〈)
<죄형법정주의로부터 파생된 유추해석금지원칙과 국가보안법 제1조 제2항, 제7조 제1항, 제5항에 비추어 볼 때, ‘블로그’, ‘미니 홈페이지’, ‘카페’ 등의 이름으로 개설된 사적 인터넷 게시공간의 운영자가 사적인터넷 게시공간에 게시된 타인의 글을 삭제할 권한이 있는데도 이를 삭제하지 아니하고 그대로 두었다는 사정만으로 사적 인터넷 게시공간의 운영자가 타인의 글을 국가보안법 제7조 제5항에서 규정하는 바와 같이 ‘소지’하였다고 볼 수는 없다(대법원 2012.1.27. 2010도8336)>
④ 의사가 환자와 대면하지 아니하고 전화나 화상 등을 이용하 여 환자의 용태를 스스로 듣고 판단하여 처방전 등을 발급한 행위를 구 의료법상 ‘직접 진찰한 의사’가 아닌 자가 처방전 등을 발급한 경우에 해당한다고 해석하는 것은 죄형법정주 의에 위배된다. (O)
<대법원 2013.4.11. 2010도138>
문) 죄형법정주의에 대한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건, 또는 처벌조각사유 인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하 게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불 | 리하게 되므로 유추해석금지의 원칙에 반한다.(O)
<대법원 1997.3.20. 96도1167 전원합의체>
② 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준이 발효하기 전에 공 소가 제기된 범죄에 대하여 위 양형기준을 참고하여 형을 양 정한 경우 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용하였으 므로 소급효금지의 원칙에 반한다.(X)
<대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정한 경우. 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2009.12.10. 2009도11448).
→ 법원조직법 제81조의2 이하의 규정에 의하여 마련된 대법원 양형위원회의 양형기준은 법관이 합리적인 양형을 정하는데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 기준으로 마련된 것이다. 위 양형기준은 법적 구속력을 가지지 아니하고. 단지 위와 같은 취지로 마련되어 그 내용의 타당성에 의하여 일반적인 설득력을 가지는 것으로 예정되어 있으므로 법관의 양형에 있어서 그 존중이 요구되는 것일 뿐이다.>
③ 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중 의 하나인 사회봉사명령은 형벌 그 자체가 아니라 보안처분 의 성격을 가지는 것이므로 형벌불소급의 원칙이 적용되지 않고 재판시법을 적용함이 상당하다.(X)
[1] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분주의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안 처분의 성격을 가지는 것이 사실이다. 그러나 한편으로 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범 한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다.
[2] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령을 부과하면서, 행위시법상 사회봉사명령 부과시간의 상한인 100시간을 초과하여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것은 위법하다(대법원 2008.7.24. 2008어4 결정).>
④ 헌법재판소가 형벌조항에 대해 헌법불합치결정을 선고하면 서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데도 위 시한 까지 법률개정이 이루어지지 않은 경우 공소가 제기된 피고 사건에 대하여 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소를 선 고하여야 한다(X)
<피고인이 야간옥외집회를 주최하였다는 취지의 공소사실에 대하여 원심이 집회 및 시위에 관한 법률 제23조 제1호 제10조 본문을 적용하여 유죄를 인정하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 위 법률조항에 대해 헌법불합치결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데도 위 시한까지 법률개정이 이루어지지 않은 사안에서. 위 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로 이를 적용하여 공소가 제기된 위 피고사건에 대하여 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2011.6.23. 2008도7562전원합의체). >
※ 양형기준
법관이 형을 정함에 있어 참고하는 기준을 말한다. 양형기준은 원칙적으로 구속력이 없으나, 법관이 양형기준을 이탈하는 경우 판결문에 양형이유를 기재해야 하므로, 합리적 사유없이 양형기준을 위반할 수는 없다.
문) 죄형법정주의에 관한 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경 우 판례에 의함)
① 성문법률주의란 범죄와 형벌은 성문의 법률로 규정되어야 한다는 원칙을 말하며 여기서의 법률은 형식적 의미의 법률 을 의미한다. (O)
<죄형법정주의 원칙은, 범죄와 형벌을 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하는 것을 그 핵심적 내용으로 한다(대법원 2003.11.14. 2003도3600)>
② ‘기업구매전용카드’를 이용하여 물품의 판매 등 방법으로 자 금을 융통한 경우에 여신전문금융업법상 ‘신용카드’의 이용 에 해당한다.(X)
< ‘기업구매전용카드’는 구 여신전문금융업법 제2조 제3호가 규정한 ‘신용카드’처럼 실물 형태의 ‘증표’가 발행되는 것이 아니라 단지 구매기업이 이용할 수 있는 카드번호만이 부여될 뿐이며, 그 거래방법도 구매 기업이 판매기업에 기업구매전용카드를 ‘제시’할 것이 요구되지 않고, 구매기업이 카드회사에 인터넷 등을 통하여 구매 사실을 통보하면 카드 회사가 판매기업에 물품대금을 지급하여 결제가 이루어지게 하는 온라인거래의 수단을 지칭하는 데 지나지 않는다. ‘기업구매전용카드’는 구 여신전문금융업법상으로도 일반 신용카드나 직불카드와는 달리 취급되 어야 하므로 ‘기업구매전용카드’는 신용카드에 해당하지 않는다(대법원 2013.7.25. 2이 도14687).>
③ 구 식품위생법 제11조 제2항이 과대광고 등의 범위 및 기타 필요한 사항을 보건복지부령에 위임하고 있는 것은 과대광 고 등으로 인한 형사처벌에 관한 내용을 법률이 아닌 시행령 에 규정하고 있다고 판단되므로 위임입법의 한계를 벗어난 것으로 죄형법정주의에 반한다. (〉〈)
<식품위생법 제11조 제2항이 과대광고 등의 범위 및 기타 필요한 사 항을 보건복지부령에 위임하고 있는 것은 과대광고 등으로 인한 형사처 벌에 관련된 법규의 내용을 빠짐없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규 정한다는 것은 사실상 불가능하다는 고려에서 비롯된 것이고. 또한 같은 법 시행규칙 제6조 제 1 항은 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 예측할 수 있도록 구체적으로 규정되어 있다고 할 것이므로 식품위생법 제11조 및 같은법 시행규칙 제6조 제 항의 규정이 위임입법의 한계나 죄형법정주 의에 위반된 것이라고 볼 수는 없다(대법원 2002.11.26. 2002도2998).>
④ 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012.12.18. 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제3호는, 검사가 전자장치 부착명령을 법원에 청구할 수 있는 경우 중 의 하나로 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결 을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때’라고 규정하 고 있는바, 피부착명령청구자가 소년법에 의한 보호처분을 받은 전력이 이에 해당한다고 보더라도 죄형법정주의에 위배되지 않는다.(X)
< ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제5조 제 1 항 제3호는 검사가 전자장치 부착 명령을 법원에 청구할 수 있는 경우 중의 하나로 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때’라고 규정하고 있는데 이 규정 전단은 문언상 ‘유죄의 확정판결을 받은 전과사실을 포함하여 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우를 의미한다고 해석된다. 따라서 피부착명령청구자가 소년법에 의한 보호처분(이하 ‘소년보호처분’이라고 한다)을 받은 전력이 있다고 하더라도, 이는 유죄의 확정판결을 받은 경우에 해당하지 아니함이 명백하므로, 피부착명령 청구자가 2회 이상 성폭력범죄를 범하였는지를 판단할 때 소년보호처분을 받은 전력을 고려할 것이 아니다(대법원 2012.3.22. 2011도15057, 2011 전도249 전원합의체)>
문) 죄형법정주의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇개인 가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
가. 항공보안법 제42조(항공기 항로 변경죄)의 ‘항로’에 항공 기가 지상에서 이동하는 경로도 포함된다고 해석하는 것 은 죄형법정주의에 반한다.(O)
<대법원 2017.12.21. 2015도8335 전원합의체>
나. 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으 로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로, 소급효금지 원칙이 적용되지 아니한다. (O)
<대법원 1997.6.13. 97도703>
다. 형벌법규에 대한 체계적 •논리적 해석방법은 그 규정의 본 질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정 주의의 원칙에 부합한다.(O)
<대법원 2007.6.14. 2007도2162>
라. 약사법 제5조 제3항에서 면허증의 대여를 금지한 취지는 약사자격이 없는 자가 타인의 면허증을 빌려 영업을 하게 될 경우 국민의 건강에 위험이 초래된다는 데 있다 할 것 이므로, 약사자격이 있는 자에게 빌려주는 행위까지 금지 되는 것으로 보는 것은 유추해석에 해당한다.(X)
<면허증 대여의 상대방, 즉 차용인이 무자격자인 경우는 물론, 자격 있는 약사인 경우에도 그 대여 이후 면허증 차용인에 의하여 대여인 명의로 개설된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서의 업무를 행하지 아니한 채 차용인에게 약국의 운영을 일임하였다면 약사면허증을 대여한 데 해당한다(대법원 2003.6.24. 2002도6829).
→ 약사법의 입법 취지와 약사면허증에 관한 규정내용을 종합하여 보면, 구 약사법 제5조 제3항에서 금지하는 ‘면허증의 대여’라 함은, 다른 사람이 그 면허증을 이용하여 그 면허증의 명의자인 약사인 것처럼 행세하면서 약사에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 그 자체를 빌려 주는 것을 의미한다고 해석함이 상당하다>
마. 의료법 제41조는 “각종 병원에는 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다.”라고 규정하 고 있을 뿐인데도 시행령에 당직의료인의 수와 자격 등 배 치기준을 규정하고 이를 위반하면 의료법 제90조에 의한 처벌의 대상이 되도록 한 것은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로 죄형법정주의에 반한다. (O)
<대법원 2017.2.16. 2015도16014 전원합의체>
바. 노역장유치는 그 실질이 신체의 자유를 박탈하는 것으로서 징역형과 유사한 형벌적 성격을 가지므로 형벌불소급 원칙의 적용대상이 된다.(O)
<헌법재판소 2017.10.26. 2015헌바239, 2016헌바177(병합)>
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